本案在审理过程中，对被告单位和被告人的行为如何定性形成两种意见：一种意见认为，被告单位明知“烟渔608”船的远洋渔业项目确认已过期，仍违反海关法规，冒用其他船舶的远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，走私进口货物，被告单位和被告人均构成走私普通货物罪。另一种意见则认为，本案系无证捕捞的自捕水产品违规进境，对于该行为属行政违法还是走私犯罪，以及对偷逃税额的计算都有一定的争议。根据其行为的违法性和实际危害，作为行政违法行为予以处罚足以起到惩戒作用，且本案在业界尚无先例，备受行业内外关注，作为犯罪处理可能影响企业正常运行和行业稳定，也不利于我国远洋渔业的发展。

我们赞同前一种意见，本案被告单位构成走私普通货物罪，被告人作为被告单位直接负责的主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪。具体理由如下：

(一)无证捕捞的行政违法属性不对后续走私普通货物犯罪行为的定性产生影响

对这一问题可以从两个层面来分析：一是关于不具有农业部远洋渔业项目审批确认的船舶在公海捕捞作业行为的性质。2003年农业部制定的《远洋渔业管理规定》第四条规定：“农业部对远洋渔业实行项目审批管理和企业资格认定制度，并依法对远洋渔业船舶和船员进行监督管理。”第十六条第一款规定：“农业部对远洋渔业企业资格实行年审换证制度，对远洋渔业项目实行年审确认制度。”此外，该文件还对远洋渔业项目执行过程中的作业国家(地区)或海域、作业类型、入渔方式或渔船数量(包括更换渔船)作了规定，如需要变更的，应当按照规定的程序事先报农业部批准。对未经农业部批准擅自从事远洋渔业生产，或未取得《公海渔业捕捞许可证》从事公海捕捞生产的，则由省级以上人民政府渔业行政主管部门或其所属的渔政渔港监督管理机构根据《中华人民共和国渔业法》和有关法律、法规予以处罚。其中，《中华人民共和国渔业法》第四十二条规定：“违反捕捞许可证关于作业类型、场所、时限和渔具数量的规定进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处五万元以下的罚款；情节严重的，并可以没收渔具，吊销捕捞许可证。”

根据《农业部关于确认2008年度第三批远洋渔业项目的通知》,中国水产烟台海洋渔业公司的“烟渔601～608”船在该次确认的项目之内，截止日期为2009年3月31日。2009年4月至2010年2月，时任被告单位法定代表人兼总经理的被告人李某某在“烟渔608”船未能继续取得农业部远洋渔业确认的情况下，仍决定让“烟渔608”船在秘鲁外的公海进行远洋鱿钓作业，违反了《中华人民共和国渔业法》和《远洋渔业管理规定》的规定，行政部门可依法对其作出相应处罚。可见，不具有农业部远洋渔业项目审批确认的船舶在公海作业系非法的捕捞行为，属于行政法规规制的范畴，尚不被刑事法律所调整。

二是冒名报关入境的非法自捕水产品亦应被课税。远洋渔业企业将违法捕捞的水产品报关入境是否具有缴纳关税的义务?根据《中华人民共和国渔业法》的规定，被告单位舟山某公司的船舶在公海内非法捕捞，应由行政部门对其处以没收渔获物和违法所得，可以并处罚款的行政处罚，即被告单位运回的自捕水产品应被没收，在此情形下，该自捕水产品入关不存在纳税的问题。2000年海关总署、农业部联合制定的《远洋渔业企业运回自捕水产品不征税的暂行管理办法》(以下简称《暂行管理办法》)第四条规定：“农业部将获得‘农业部远洋渔业企业资格证书’的企业名单、远洋渔业企业生产区域、船名船号和主要捕捞品种等情况送海关总署备案，并由海关总署通知有关直属海关。”本案中，舟山某公司明知“烟渔608”船已不再具有农业部远洋渔业项目确认的免税指标，冒用其所有的已获得农业部远洋渔业项目确认的“舟东远822”船、“新世纪五十三号”船的免税指标，将“烟渔608”船的自捕水产品向海关申报并免税进口。虽然该自捕水产品应被行政部门罚没，但就海关征管环节而言，被告单位用伪报的行为使这批“非法自捕水产品”取得了形式上的入境资格，且享受了不征税的优惠政策。由于该自捕水产品实际来源于已不再具有农业部远洋渔业项目确认资格的“烟渔608”船后，则不再享有免税优惠，根据原产地规则，应对其按照普通货物征收进口关税和进口环节增值税。

至于该自捕水产品实质上的应然归属，则不对海关的征税行为产生认定及合法性上的障碍。从司法实践来看，基于两个相互牵连的违法行为，有的按前行为处理，有的按后行为处理，有的对前后两个行为都作出处理，如何处理应通过立法或司法解释加以指引。但对本案如何适用法律确没有明确的指引规定，这是造成本案在法律适用上困惑的直接原因。例如，远洋渔业企业利用其自捕水产品免税资格将从公海上收购的水产品报关免税入境的，以及将自捕水产品免税资格出卖给他人获取利益的行为，应明确作为走私犯罪行为打击，但本案的情形却并非如此。需要指出的是，被告单位的行政违法行为在未被行政机关发现并加以处罚的情况下，又冒名将非法捕捞的水产品用形式合法的手段报关入境，达到偷逃税款目的的行为，使后者独立构成走私普通货物罪，该非法自捕水产品仅是被告单位实施犯罪的物质载体，后者的构罪不受前者行政违法行为的影响。行政机关可对被告单位在公海上的违法捕捞行为另行处理。

(二)被告单位违反海关法规，冒用远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，侵害了海关监管秩序

《暂行管理办法》明确规定：“我国远洋渔业企业在公海或按照有关协议规定，在国外海域捕获并运回国内销售的自捕水产品(及其加工制品),视同国内产品不征收进口关税和进口环节增值税”;“远洋渔业企业必须经农业部批准，获得‘农业部远洋渔业企业资格证书’方能享受国家上述政策”。同时，《远洋渔业管理规定》中也规定了农业部对远洋渔业实行项目审批管理和企业资格认定制度。可见，远洋渔业企业享受运回自捕水产品不征税政策的必要条件之一是捕捞水产品的渔船须经农业部远洋项目批准。对此，要求企业必须向企业所在地直属海关备案，且在办理自捕水产品不征税手续时，必须向海关提供农业部批准从事远洋捕捞生产的有效批件。不是批件审批确认的船舶，不能享受不征税政策。2006年海关总署关税征管司作出的《关于远洋渔业自捕水产品运回有关问题的批复》重申了上述条件，并要求海关重点审查审核申报材料记载的有关内容与农业部批准的有关远洋渔船船号、生产海域和生产品种等内容是否一致。2013年农业部渔业局作出的《对远洋渔业企业自捕水产品政策解释的复函》亦是对《暂行管理办法》的重申，而非扩大解释。该文件明确规定，远洋渔业企业享受远洋渔业自捕水产品不征收关税和进口环节增值税政策须符合一定的条件和程序：一是享受政策的企业应具有农业部远洋渔业企业资格，运回的水产品必须是经农业部批准项目的远洋渔船自捕的水产品；二是符合上述条件的企业运回自捕水产品前，须按《暂行管理办法》第五条规定的程序申报并取得海关签发的《进口货物免税证明》,并经海关对项目企业申报的不征税产品进行原产地查验、确认无误后方可办理不征税验放手续。不符合上述条件和程序的入境水产品不得享受远洋渔业自捕水产品不征收关税和进口环节增值税政策。对于违反上述条件和程序或利用国家政策非法运回水产品的企业和个人，2007年农业部、外交部、公安部、海关总署联合制定的《关于加强对赴境外作业渔船监督管理的通知》要求根据有关法律法规，严格追究其责任。

本案中，被告单位舟山某公司使用的“烟渔608”船经农业部2008年度第三批远洋渔业项目确认，有效期至2009年3月31日，案发时段已经过期，故其自捕水产品属于普通货物，入境不再享受不征税政策，应适用原产地规则照章征收进口关税和进口环节增值税。该公司办理报关手续时，没有按照相关规定如实填报生产渔船是“烟渔608”船，而是故意填报该公司已获得农业部2009年度第二批远洋渔业项目确认的“舟东远822”船、“新世纪五十三号”船，属于逃避海关监管的伪报行为，具有走私普通货物的主观目的。《中华人民共和国海关法》规定：“进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管”;“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证”。所以，舟山某公司的伪报行为客观上侵害了海关监管秩序。

(三)被告单位偷逃应缴税额已达走私普通货物罪的定罪标准

目前，国家对远洋渔业企业自捕水产品实行免税政策，已取消了定额管理的制度，对自捕水产品如何缴纳关税没有明确规定。关于被告单位伪报偷逃的应缴税款数额的核定问题，根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十七条第四项的规定，以国内有资质的价格鉴证机构评估的涉嫌走私货物的国内市场批发价格减去进口关税和其他进口环节税以及进口后的利润和费用后的价格，其中进口后的各项费用和利润综合计算为计税价格的20%,来确定涉嫌走私的货物的计税价格。舟山海关缉私分局委托舟山市价格认定中心对秘鲁及附近海域冻鱿鱼的国内市场批发价格进行鉴定，舟山市价格认定中心依委托方提供的相关资料，进行市场调查核实，根据国家有关鉴定的规章和标准，按照涉案物品价格鉴定的程序和原则，确定本案涉案物品的价格，舟山海关据此核定被告单位偷逃进口关税及进口环节增值税共计858328.8元。在没有相同或相似参考值的情况下，运用此方法核定关税损失，就本案来说也是可行和适当的，且程序合法，对鉴定结果应予采信。

根据2014年最高人民法院、最高人民检察院联合制定的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第二款“单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役”的规定，本案达到了单位犯走私普通货物罪的入罪标准，被告人李某某作为单位直接负责的主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪。